Apuntes sobre el Reglamento de Extranjería: aciertos, insuficiencias y objeciones

Por PASCUAL AGUELO

Presidente de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE)

Tras la entrada en vigor del Reglamento de la Ley de Extranjería, el pasado 30 de junio, conviene apuntar algunos de los aciertos del texto, así como puntualizar algunas críticas. Un buen ejemplo son las siguientes:

ACIERTOS

1. Intento de dotar a los procedimientos de mayores dosis de claridad, simplicidad y seguridad jurídica. Así, se concretan los requisitos para la obtención de las diversas autorizaciones y se da una nueva redacción más simplificada de las normas de los diferentes procedimientos.

2. Reglamentariamente, se fijan con precisión los requisitos y medios económicos a acreditar por el extranjero reagrupante. Se incluye la pareja de hecho como supuesto que da lugar a la reagrupación familiar, tal y como ordena la Ley Orgánica, y se concretan las razones de carácter humanitario que motivarán que el ascendiente menor de 65 años pueda acceder a la reagrupación familiar.

3. Los diversos procedimientos sufren una profunda revisión homegeneizadora de los documentos a acompañar y se clarifican las competencias revisoras de la Delegación o Subdelegación del Gobierno y de las misiones diplomáticas y las oficinas consulares.

4. Se regula el esfuerzo de integración y se contemplan criterios familiares como elemento a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de las autorizaciones.

5. Se señalan los medios económicos, materiales y personales a acreditar por el empleador para determinar si puede asumir las obligaciones del contrato. Asimismo, se contempla la posibilidad de contratación a tiempo parcial para determinadas actividades.

6. Se regula un procedimiento específico, preferente y privilegiado, para retorno a España una vez transcurrido el compromiso de no regreso con conservación del tiempo previo de residencia en España a los efectos de renovaciones y obtención en su caso de la tarjeta de larga duración.

7. Arraigo Familiar. Se contempla el supuesto de los progenitores extranjeros de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo

8. Se incluyen varios nuevos Capítulos dedicados a regular de forma detallada la residencia temporal y trabajo de mujeres víctimas de violencia de género; extranjeros en situación irregular sea víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución. Se prevé la no incoación de expediente sancionador si éste no existiera previamente a la denuncia y su suspensión en caso de que así fuera. La protección conferida se extiende a sus hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer sus necesidades, en caso de que los hubiera. Esta protección conlleva la autorización para trabajar sin aplicación de la situación nacional de empleo

9. Se regula detalladamente la situación del extranjero víctima de trata de personas.

10. Una mejor definición de menor no acompañado y los aspectos relativos al procedimiento de determinación de la edad bajo la dirección del Ministerio Fiscal y al procedimiento de repatriación en interés del menor completo.

11. La posibilidad de revocación de una orden de expulsión en caso de que el extranjero presente una solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

12. Por último se destaca la aplicación de las nuevas tecnologías tanto por parte de la Administración como por los ciudadanos.

APUNTES CRÍTICOS: ALGUNAS INSUFICIENCIAS Y OBJECIONES

Internamiento de extranjeros. Como recuerda el Dictamen del Consejo de Estado, ‘se echa en falta: la inclusión del régimen de internamiento de los extranjeros, para cuya aprobación por el Gobierno daba la Ley Orgánica 2/2009 (disposición adicional tercera) un plazo de seis meses que ya ha sido sobrepasado, o también se procediera, como han indicado varios organismos e instituciones en trámite de información pública, a la regulación de la residencia y trabajo de los penados extranjeros, prevista en el artículo 36.1 de la Ley Orgánica’. Dados los frecuentes problemas que este régimen suscita y su posible colisión con los Derechos Humanos de los internados, la necesidad de regulación de este aspecto se transforma en urgente.

Ámbito de aplicación. El artículo único determina la aprobación del Reglamento e insiste, como ya lo hacía la LOEX, en regular su aplicación supletoria en los aspectos más favorables a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y a los incluidos en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y a quienes sea de aplicación la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. En realidad, parece difícil pensar en alguna hipótesis en la cual una norma del Reglamento de Extranjería sea más favorable que el régimen de la ciudadanía de la Unión Europea o que el régimen aplicable a las personas que se benefician del Espacio Económico Europeo.

Investigadores. La limitación mínima de tres meses para la residencia temporal y trabajo para investigación no es demasiado afortunada sino excesivamente encorsetada; en ocasiones la movilidad del investigador exige plazos más cortos, dada la naturaleza de la investigación y la vinculación del investigador extranjero con el proyecto concreto (art. 74.2 del RELOEX).

Residencia de larga duración. La distinción entre residencia de larga duración y residencia de larga duración-UE parece artificial y debería haberse optado por una sola figura, que obviamente debió ser la residencia de larga duración-UE (Título VI del RELOEX).

Residencia de menores. Para el Consejo de Estado, la exigencia del plazo de dos años para que el menor no nacido en España, hijo de residente en situación legal, pueda obtener una autorización de residencia contrasta con la inexistencia de un plazo semejante en materia de reagrupación familiar, en cuyo régimen basta la reagrupación para obtener la autorización de residencia, conforme a los art. 56 y siguientes del Proyecto. Esa diferencia de tratamiento, que sitúa en la irregularidad durante dos años a los menores a que se refiere este precepto, a pesar de la regularidad de la residencia de sus progenitores o tutores, debiera haberse corregido reduciendo el plazo de permanencia exigido. En idéntico sentido se pronunció la Subcomisión de Extranjería del CGAE, pero la petición no fue atendida por los redactores del texto definitivo (arts. 185 y 186).

Arraigo Social. La posibilidad de revisar la no aplicación de la situación nacional de empleo por Orden del titular del Ministerio de la Presidencia. Y la posibilidad de revisión anual por Acuerdo del Consejo de Ministros de los criterios que dan lugar al arraigo.

Litispendencia administrativa. No se acierta a regular adecuadamente la actuación gubernativa en aquellos procedimientos sancionadores que puedan conllevar la expulsión del territorio cuando el expedientado hubiere instado previamente una solicitud de autorización de residencia. A juicio del Consejo de Estado, la actuación gubernativa debe ajustarse a la letra de la LOEX, de modo que las actuaciones tendentes a la expulsión queden paralizadas en tanto no se haya resuelto el procedimiento de otorgamiento de la autorización (art. 241 del RELOEX).

Asistencia Jurídica. Manifestación de la voluntad de recurrir (art. 223). A los efectos previstos en el apartado 3 del art. 22 de la LO 4/2000, de 11 de enero, el extranjero manifestará su voluntad expresa de recurrir, cuya constancia se acreditará por medio del apoderamiento regulado en el art. 24 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en el caso de que el extranjero se hallase privado de libertad podrá manifestar su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o ejercitar la acción correspondiente contra la resolución de expulsión ante el Delegado o el Subdelegado del Gobierno competente o el Director del Centro de Internamiento de Extranjeros bajo cuyo control se encuentre, que lo harán constar en acta que se incorporará al expediente.

De forma sorpresiva en la redacción última del art. 223 (anterior art. 220 del Borrador) hace resurgir una primitiva versión del art. 22.3 de la LOEX, que fue descartada en la adopción definitiva de la LOEX, que evitó mencionar expresamente el art. 24 de la LEC, pues la postulación en los supuestos de asistencia jurídica gratuita se produce vía art. 33 LEC(1). La redacción dada al artículo reglamentario hace pensar en una posible ilegalidad al introducir requisitos procesales más gravosos, y por tanto discriminatorios para los ciudadanos extranjeros.

Por otra parte, la exigencia de que esta manifestación de voluntad se realice ante el Delegado o el Subdelegado del Gobierno competente o el Director del Centro de Internamiento de Extranjeros bajo cuyo control se encuentre puede hacer inoperante esta figura. En el Borrador sometido a trámite de audiencia la manifestación podía ser realizada ante el instructor del expediente o el funcionario del Centro de Internamiento de Extranjeros bajo cuyo control se encontrase, tal y como se viene realizando en la práctica.

Asistencia letrada en procedimientos ordinarios. No queda regulado de forma clara el derecho a la asistencia letrada en los procedimientos ordinarios en que pueda proponerse la expulsión. En los procedimientos ordinarios en los que pueda proponerse la sanción de expulsión de territorio español, el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete si no comprende o si no habla castellano, de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita (art. 227.3).

Tratados internacionales. Al contemplar la legislación en materia de protección internacional, sin duda falta una referencia, aunque hubiera sido somera pero en todo caso directa, a los tratados internacionales en los que sea parte España, especialmente los de Derechos Humanos, que afectan de modo importante al extranjero (DA. 24). No se acierta a concretar los casos en que el procedimiento tendrá naturaleza preferente, cuando la infracción sea la permanencia irregular en territorio español (riesgo de incomparecencia; que el extranjero evite o dificulte la expulsión; o que el extranjero sea considerado un riesgo para el orden público).

fuente:www.redinmigrante.es

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